Kitle iletişim araçlarının evrensel düzeyde yayılmasıyla birlikte sosyal hayatın önemli bir unsuru haline geldiğini rahatlıkla söyleyebiliriz. İletişim düzeyindeki bu ilerleme ile beraber toplumsal hayatı düzenleme gayesi olan yasa koyucunun, gelişen iletişim teknolojisi ile ortaya çıkan toplumsal ihtiyaçlara cevap vermesi beklenir. 23.07.2005 tarihinde kurulan ve 23 Temmuz 2006 tarihinde işlevsel olarak çalışmalarına başlayan Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı ve 5651 sayılı yasa ile ete kemiğe bürünen internet içeriğinin denetimi/erişim engelleme internet ortamındaki hukuki problemlere yanıt verebilme amacını taşımaktadır. Ayrıca internet hızla yaygınlaşarak denetlenmesi zor dev bir sanal dünya yarattığı için içerik, erişim ve yer sağlayıcılarının denetlenmesi gerek Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’nın kurulması ve gerek çeşitli kanunların (örneğin 5651 sayılı kanun) çıkarılmasını zorunlu kılmıştır.
Telekomünikasyon; duyum, yazı, resim, simge ya da her çeşit bilginin tel, radyo, optik ve başka eletromanyetik sistemlerle iletilmesi anlamına gelir. Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı(TİB), Türkiye’de telekomünikasyon yolu ile yapılan iletişimi denetleyen, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu(BTK) bünyesinde faaliyet gösteren idari bir kurumdur. Erişim engelleme kavramı ise 5651 sayılı yasa ile mevzuatımıza girmiştir. Erişim engelleme kavramından ve Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’nın bu konudaki fonksiyonundan önce bazı kavramları bilmekte yarar var:
Erişim sağlayıcı, internet toplu kullanım sağlayıcılarına ve abone olan kullanıcılarına internet ortamına erişim olanağı sağlayan gerçek ve tüzel kişileri ifade eder.
İçerik sağlayıcı, internet ortamı üzerinden kullanıcılara sunulan her türlü bilgiyi ve veriyi sağlayan gerçek veya tüzel kişilerdir.
Yer sağlayıcı, internet ortamında hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan gerçek veya tüzel kişilerdir.
Erişim Sağlayıcıları Birliği, 5651 sayılı kanunun 8. Maddesi kapsamı dışındaki mahkemelerin, Telekomünikayon iletişim Başkanlığı’nın verdiği erişimin engellenmesine dair kararları (yayından çıkarma, kaldırma vb. durumlar hariç olmak üzere) ilgili mevzuat çerçevesinde inceleyerek uygular.
Erişim engelleme kararı bir kapatma kararından ziyade ülke içinde ilgili siteye ulaşımın engellenmesi amacını taşımaktadır. Ayrıca 5651 sayılı yasanın maddelerindem çıkardığımız gibi erişim engelleme karar bir yaptırım olmayıp koruma tedbiridir. 5651 sayılı yasa bağlamında bir site hakkında erişim engelleme kararı verilmesi 8. Madde de yer alan aşağıdaki suç tiplerinin oluşmasını gerektirir:
Ayrıca ilgili yasanın m.8/1 hükmünde yer alan, ‘internet ortamında yapılan ve içeriği aşağıdaki suçları oluşturduğu hususunda yeterli şüphe sebebi bulunan yayınlarla ilgili olarak erişimin engellenmesine karar verilir’ ifadesi ile erişim engellemesi için ‘yeterli şüphe’ yeterli görülmektedir. Ancak buradaki ‘yeterli şüphe’ ifadesi keyfi uygulamaların önünü açacak potansiyeli taşımaktadır. Ayrıca ilgili hükmün sonundaki ‘karara verilir’ ibaresi bir kesinliği ifade ederek, bu konuda karar verecek merciye herhangi bir takdir hakkı tanımamaktadır.
5651 sayılı yasanın m.8/2 hükmüne göre; erişim engelleme kararı soruşturma evresinde hakim, kovuşturma evresinde ise mahkeme tarafından verilir. Soruşturma evresinde gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise Cumhuriyet savcısı tarafından da erişimin engellenmesine karar verilebilir. Bu durumda Cumhuriyet savcısı kararını yirmidört saat içinde hakimin onayına sunar ve hakim kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Bu süre içinde kararın onaylanmaması halinde tedbir, Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır.
5651 sayılı yasaya göre Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’da erişim engelleme kararı verebilecek mercilerden biri olarak sayılmıştır. Şöyle ki; içeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışından bulunması halinde veya içerik veya yer sağlayıcısı yurt içinde bulunsa bile, Çocukların cinsel istismarı, Müstehcenlik ve Fıuhuş suçlarını oluşturan yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi kararı re’sen Başkanlık tarafından verilir. Bu karar, erişim sağlayıcısına bildirilerek gereğinin yerine getirilmesi istenir. 8. Maddenin 4. Fıkrasında sayılan haller Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’na mahkeme niteliğinde bir kurum olmamasına rağmen bir nevi yargı yetkisi vermektedir. Bu ise bilinen hukuk tekniğine aykırı bir durum teşkil etmektedir.
Erişim engellemesinin hükümsüz kaldığı durumlarda engellemenin nasıl kaldırılacağı 5651 sayılı yasanın 8. Maddesini 9. Fıkrasında zikredilmiştir. Söz konusu düzenlemeye göre erişimin engellenmesine neden olan içerik ortadan kaldırıldıktan sonra soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma evresinde ise mahkeme engellemeyi kaldırır. Ancak soruşturma evresinde sadece gecikmesinde sakınca bulunan hallerde olmak şartıyla Cumhuriyet savcısı tarafından verilen erişimin engellenmesi kararı dahi yirmidört saat içinde hakimin onayına sunulmak zorundayken; erişim engelinin kaldırılması noktasında aynı prosedürün izlenmemesi, Cumhuriyet savcısının hakimin onayını almadan erişim engelini kaldırabilmesi hukuk tekniği ile bağdaşmayan başka bir durum olarak karşımıza çıkmaktadır.
Bilişim alanındaki ilerlemeler ile internetin hızla geliştiği çağımızda web 2.0 olarak ifade edilen internet kullanıcılarının ortaklaşa ve paylaşarak yarattığı sistemler, interneti bir bilgi platformuna dönüştürmüş durumdadır. Bununla birlikte içerik ve yer sağlayıcılarının tespitinin çok zor olduğu (örneğin vikipedi, facebook, forum siteleri) yeni nesil internet hizmetlerini yasal olarak takip etme noktasında karşılaşılan güçlükler 5651 sayılı yasal düzenlemeyi yetersiz kılmaktadır. Zira erişmin engellenmesi içerik ve yer sağlayıcıya ulaşamamanın sonucunda alınan bir tedbir kararıdır. Fakat söz konusu zararlı içerik erişim sağlayıcı tarafından değil, içerik ve yer sağlayıcı tarafından internet ortamına yerleştirilmektedir. Erişimin engellenmesi her ne kadar en son seçenek olsa da hukuktan bağımsız bir internet alanı olamayacağı için içerik ve yer sağlayıcıya kesilmesi gereken fatura zorunlu olarak erişim sağlayıcıya kesilmektedir.
Burada değinilmesi gereken bir diğer problem de Doç. Dr. Tekin Memiş’in de belirttiği gibi, CMK’da belirlenen koruma tedbirlerinin genişletilerek erişim engelleme kararlarının verilemeyeceğidir. Çünkü erişimin engellenmesi, temel özgürlükler arasında olduğu için yorum yolu ile genişletilerek erişimin engellenmesi kararları verilemez.
Değişiklikler
5651 sayılı kanunun 9. Maddesinde yapılan değişiklikle, internet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik haklarının ihlal edildiğini iddia eden gerçek ve tüzel kişiler ile kurum ve kuruluşlar, içerik saplayıcısına, buna ulaşamaması halinde yer sağlayıcısına başvurarak uyarı yönetimi ile içeriğin yayından çıkarılmasını isteyebileceği gibi doğrudan sulh ceza hakimine başvurarak içeriğe erişimin engellenmesini de isteyebilir. 9. Madde kapsamında verilen erişim engelleme kararları kişilik hakkının ihlalinin gerçekleştiği yayın ile ilgili olarak verilmektedir. Ancak hakim içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle ihlalin engellenemeyeceğine kanaat getirirse, gerekçesini belirterek, internet sitesindeki tüm yayına yönelik erişimin engellenmesine de karar verebilir.
5651 sayılı kanuna eklenen 9/A maddesi ile ‘özel hayatın gizliliği nedeniyle içeriğe erişimin engellenmesi’ başlığı düzenlenmiştir. Bu madde uyarınca, internet ortamındaki yayının içeriğinin özel hayatın gizliliğini ihlal ettiğini iddia eden kişiler, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’na başvurarak içeriğe erişimin engellenmesini isteyebilir. TİB, gelen talebi uygulamak üzere derhal Erişim Sağlayıcıları Birliği’ne gönderir. ESB, bu tedbir talebini en geç dört saat içinde yerine getirir. Ayrıca özel hayatın gizliliği söz konusu ise gecikmesinde sakınca bulunan hallerde doğrudan Telekomünikasyon İletişim Başkanı’nın emri üzerine erişimin engellenmesi kararı verilebilir. Bu karara karşı her ne kadar sulh ceza mahkemesine itiraz edilebilse de, gecikmesinde sakınca bulunan haller yasada açık bir şekilde gösterilmemiştir.
Yukarıda belirtildiği gibi erişimin engellenmesi kararı bir koruma tedbiridir. Bu koruma tedbiri temel özgürlüklere ilişkin olduğundan yorum yoluyla da genişletilemez. Ayrıca anayasadaki ölçülülük ilkesinin söz konusu tedbirlerde vücut bulması hukuk devletinin ve anayasal düzenin bir gerekliliğidir. Zira temel hak ve özgürlüklerin idari tedbirler ile kısıtlanması demokratik toplum düzeninin gereklerine oldukça ters düşmektedir. Anaysanın 22. Maddesinde yer alan haberleşme özgürlüğü, 25. Maddesinde yer alan düşünce ve kannat özgürlüğü, 26. Maddede yer alan düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ve 28. Maddede yer alan basın özgürlüğü yasa koyucunun bilişim alanını düzenlerken göz önünde tutuması gereken temel hak ve özgürlükler olarak karşımıza çıkmaktadır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 13. Maddesine göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. İnternet yoluyla bilgi edinme hakkı temek hak ve özgürlükler alanına girdiği için, internet içeriği denetlenirken yasa koyucunun temel anayasal hakları gözeten bir hukuk politikası izlemesi gerekir.
Avukat Sevim Sağınç